监督申请书物联网软件开发公司
申请人（一审原告，二审上诉人，再审申请人）: xxx，，男，汉族，xxxx年xxxx月xxxx日生，住河南省开封市xxx区xxxx号楼2单元xxxx，联系电话：1xxxxxx。
被申请人（一审被告，二审被上诉人，再审被申请人）：开封xxxx有限公司，住所地：开封市xxx区xxx街xxx号，统一社会信用代码：xxxxx，法定代表人：xxxx，任执行董事，手机号码：13xxxx，现经营地址：开封市xxx区xxx街xxx售楼处，联系电话：0371-xxxxx。
申请人xxx与被申请人开封xxxx有限公司（以下简称xxx公司）因房屋买卖合同纠纷一案不服开封市中级人民法院（以下简称二审法院）(2023)豫02民终xxx号民事判决，向开封市人民检察院申请监督。
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一、申请监督的理由：申请人的监督申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十条第一款第一项规定的情形， 河南省高级人民法院于2023年6月25日作出（2023）豫民申xxx号民事裁定，驳回xxx的再审申请。
二、监督请求：
1.请求监督二审法院作出的(2023)豫02民终xxx号民事判决
2.请求贵院提请河南省人民检察院向二审法院提出抗诉，监督再审。
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三、申请监督的事实和理由：
（一）申请监督的事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百一十一条第二项规定的情形，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。
理由如下：案涉双方于2022年2月17日签订《商品房买卖合同（现售）》（以下简称现售合同）。1.现售合同第十条约定的商品房交付条件是取得建设工程竣工验收备案表，一审法院查明的案涉房屋交付日期是2019年12月4日，取得建设工程竣工验收备案表的时间是2021年10月10日，现售合同签订时违约的事实已经发生。新证据1（备案表）再次证明这一事实，该备案表的电子版证据，在一审时已经双方质证认可，但一审法院未采信，也未释明不采信的理由。但是以上事实足以证明合同违约，达到约定解除合同的条件。二审和一审法院认定合同不违约，属于认定的基本事实缺乏证据证明。2.二审和一审法院认定现售合同为商品房买卖合同，属于基本事实缺乏证据证明。现售合同第20页，盖有“开封市不动产登记中心商品房买卖合同登记备案专用章”，证明现售合同是行政管理备案合同，只是行政部门管理需要的备案登记行为，不是买卖的行为，现售合同未实际履行收受房款和交付房屋等义务，不属于买卖合同。
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（二）申请监督的事由符合民事诉讼法第二百一十一条第六项规定的情形，二审判决适用法律确有错误。
理由如下： 1.现售合同不属于买卖合同，属于行政备案合同，本案不属于商品房买卖合同法律关系，不能适用商品房买卖合同的相关法律条文和司法解释来判决现售合同的效力。2.现售合同签订时违约的事实已经发生，根据合同法基本原理，合同中关于违约责任的条款，应是就将来可能发生的违约事实，约定由违约方和向守约方承担相应的责任的条款。现售合同缔约时已构成违约，案涉房屋交付条件属于虚假意思表示，应当依法认定该交付条款为无效条款。交付条款是决定买卖合同有效与否的重要条款，该条款的无效将直接导致合同无效。对于现售合同无效的法律后果，二审判决合同有效并继续履行，判决的民事责任承担方式，明显违背法律规定。综上，合同的效力是法律问题，二审法院对现售合同的效力判断错误，法律关系定性错误，连带判决结果错误，属于适用法律确有错误。
（三）申请监督的事由符合民事诉讼法第二百一十一条第五项规定的情形，对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。
二审开庭前，申请人无法收集涉案房屋的供水与城市供水管网连接的起始时间和原始接入信息。此证据由开封市城市水务集团有限公司（开封市供水总公司）控制，可以证明涉案房屋交付时，供水是否与城市供水管网连接，是否构成违约。申请人无法收集案涉房屋的工程竣工验收备案表，根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第六条规定，物联网软件开发公司工程竣工验收备案表一式两份，一份由建设单位保存，一份留存备案机关存档。由被申请人控制，申请人无法取得，该证据能证明房屋交付是否逾期和违约。新证据10证明，已向二审法院提交调查证据和责令提交证据的书面申请书，但是二审法院未调查收集和责令被申请人提交证据。
（四）申请监督的事由符合民事诉讼法第二百一十一条第七项规定的情形，审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。
本案一审2022年8月18日下午15时第一次实体法庭开庭适用简易程序，独任审理，但是一直未判决，到2022年9月30日以案情疑难复杂为由变更为普通程序。2022年12月23日上午10时第二次互联网开庭，适用普通程序，独任审理，新证据11可证明以上事实。依据民事诉讼法第四十二条第一款第四项的规定，疑难复杂的案件不得由审判员一人独任审理。一审判决书中描述是直接适用普通程序，未提及曾两次开庭审理的事实，隐匿了先适用简易程序，后因案情疑难复杂改为普通程序的过程。综上，一审时审判组织的组成不合法且判决书中故意隐匿审判程序变更的事实。
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（五）申请监督的事由符合民事诉讼法第二百一十一条第一项规定的情形，有新的证据，足以推翻原审判决。
2019年8月31日双方签订《商品房买卖预售合同》（以下简称预售合同），一审法院查明签订预售合同后，已收受全部房款和交付房屋。合同的主要义务已履行，买卖关系已经确立，预售合同应当认定为买卖本约合同，再一次证明现售合同只是行政管理部门的备案合同，不属于买卖合同。现有新证据5证明签订预售合同时，出卖人对未取得预售许可证是明知的，却故意隐瞒真实情况，致使买受人陷入错误判断，基于错误认识作出意思表示而签订合同，预售合同构成欺诈。申请人作为受欺诈方，依法享有合同撤销权。未取得预售许可证签订预售合同，预售合同依法无效。未取得竣工验收备案表交付房屋已违约，达到约定解除合同条件。预售合同既属于无效合同，又属于可解除合同，还属于可撤销合同。预售合同和现售合同构成阴阳合同，现售合同以虚假的意思表示，隐藏预售合同真实的民事法律行为，预售合同又属无效和可撤销合同，故两份合同均应无效，新的证据足以推翻原审判决。
综上所述，被申请人在不具备销售手续和没有销售资格的情形下，面向社会以签订商品房买卖预售合同的形式，对外销售房屋和收取房款，违反商品房销售法律规定，违反买卖诚信原则。申请人提供的新证据3、4、5、7证明，在签订预售合同时，不仅尚未取得商品房预售许可证，并且商业用地许可证，国有土地证、工程规划许可证、施工许可证等所有手续均未经审批。新证据8证明，在保障房住宅用地上违规建设商品房，损害了保障房居民的社会公共利益。由于该项目是保障房划拨用地，后变性为商业服务用地，未经公开的招拍挂竞争而获取廉价土地，开发商在该项目上获取利润较高，损害了国家利益。合同欺诈违背公序良俗，违反消费者权益，危害市场经济秩序，与国家关于房地产开发建设、对外销售融资方面规定原则相背离。本案符合民事诉讼法第二百一十一条第一、二、五、六、七项和第二百二十条第一款第一项规定的情形，请求贵院依法监督，提请河南省人民检察院向开封市中级人民法院提出抗诉，监督再审。
此致
开封市人民检察院
申请人： xxx
二〇二三年十二月二十日物联网软件开发公司
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